La Ley 14.133/2021 permite que la Administración exija garantía de la propuesta, pero no convierte esa garantía en un requisito obligatorio de toda licitación. Si se adopta esta opción, el art. 58 establece tres puntos que deben aparecer con claridad en la planificación y en el pliego: la garantía funciona como requisito de prehabilitación, no puede superar el 1% del valor estimado de la contratación y su comprobación queda vinculada al momento de presentación de la propuesta.
En 2026, el Acórdão 1.128/2026-TCU-Plenário abordó precisamente la duda que suele surgir en las licitaciones electrónicas: ¿es posible exigir que la garantía ya exista antes de la fase de puja, como condición para registrar la propuesta? El TCU respondió que sí. Sin embargo, el precedente no hizo obligatoria la garantía ni eliminó la necesidad de diseñar la exigencia de manera proporcional, clara y compatible con el sistema electrónico utilizado.
La garantía de la propuesta es una facultad, no una obligación general
El encabezado del art. 58 utiliza la expresión «podrá exigirse». Esto sitúa la decisión en el ámbito de la planificación de la contratación. El organismo no necesita incluir garantía de la propuesta en todos los pliegos y, cuando decide utilizarla, debe poder vincular la exigencia a una finalidad legítima del procedimiento, como reducir el riesgo de ofertas presentadas sin un compromiso real con la contratación.
Este punto es importante porque la garantía tiene un costo y puede afectar la participación. Exigir automáticamente el porcentaje máximo para cualquier objeto, sin examinar el riesgo, el mercado y el impacto competitivo, debilita la justificación de la medida. La propia decisión del TCU trató la garantía como un instrumento de gestión de riesgos y señaló la necesidad de una motivación adecuada en el pliego, aunque, en el caso concreto, la falta de una justificación técnica específica no fuera suficiente para invalidar la cláusula cuestionada.
Por tanto, la decisión práctica no es solo «¿la ley lo permite?». La siguiente pregunta debe ser «¿por qué esta contratación necesita este filtro y qué diseño ofrece protección sin crear una barrera innecesaria?».
El límite legal es de hasta el 1% del valor estimado
El § 1.º del art. 58 determina que la garantía de la propuesta no puede ser superior al 1% del valor estimado de la contratación. Es un techo, no un porcentaje obligatorio. La Administración puede fijar un porcentaje inferior, siempre que la elección sea coherente con el riesgo que pretende mitigar.
En una contratación estimada en R$ 10 millones, por ejemplo, el 1% corresponde a R$ 100 mil. La ley no autoriza superar ese valor como garantía de la propuesta. También es importante no confundir este techo con los porcentajes de la garantía contractual de los arts. 96 a 102, que pertenecen a otra etapa y protegen la ejecución del contrato.
En licitaciones divididas en ítems o lotes, el pliego debe dejar inequívoca la base de cálculo aplicable al participante. La redacción debe evitar que el licitador tenga que adivinar si la garantía se calculará sobre el valor global de la contratación o sobre la parte que efectivamente pretende disputar. Esta definición es especialmente relevante cuando se permite la participación parcial.
En qué momento debe existir la garantía
La redacción del art. 58 asocia la comprobación de la garantía al momento de presentación de la propuesta y la califica como requisito de prehabilitación. El Acórdão 1.128/2026-TCU-Plenário dio una consecuencia práctica a esa expresión en el entorno electrónico: el Pleno consideró posible exigir la presentación previa de la garantía como condición para que el licitador registre su propuesta en el sistema, antes de la fase de disputa.
Este entendimiento descarta la lectura de que la garantía solo podría exigirse al primer clasificado después de las pujas o junto con los documentos tradicionales de habilitación. Si el pliego adopta la garantía de la propuesta conforme al art. 58, la lógica reconocida por el TCU es la de un requisito de entrada en la competencia.
Esto no significa que todos los sistemas electrónicos dispongan actualmente de un campo específico para adjuntar la garantía antes de las pujas. El propio TCU identificó este problema operativo y recomendó al Ministerio de Gestión e Innovación en Servicios Públicos ajustes en Compras.gov.br para permitir la presentación previa como condición de registro de la propuesta.
Qué hacer si el sistema no permite cargar el documento antes de las pujas
El voto del Acórdão 1.128/2026 reconoció que una limitación tecnológica no debe, por sí sola, hacer inviable el instituto. Mientras el sistema no esté adaptado, el gestor puede necesitar adoptar una solución operativa viable, siempre que esté claramente prevista en el pliego y preserve la igualdad de trato, la publicidad del procedimiento, la confidencialidad del contenido de las propuestas hasta su apertura y una efectividad mínima de la garantía.
En el procedimiento analizado por el TCU, el pliego preveía una alternativa específica: si no era posible adjuntar la garantía en el momento del registro, esta debía estar ya emitida hasta la fecha y hora de apertura de la sesión, y el comprobante se presentaría posteriormente, después de las pujas, dentro del plazo definido por el propio pliego. Ese plazo concreto no se convirtió en una regla nacional. Lo que reforzó el precedente fue la posibilidad de exigir la constitución previa de la garantía y disciplinar en el pliego cómo se operará su comprobación cuando la plataforma no ofrezca el flujo ideal.
Por eso, «presentar después de las pujas» puede significar cosas muy distintas. Una cosa es permitir que la garantía solo se constituya después de la disputa, lo que vacía su función como requisito de prehabilitación. Otra es que la garantía ya exista en el marco temporal definido para la propuesta y que el documento comprobatorio se adjunte más tarde únicamente por una limitación del sistema, conforme a una regla objetiva del pliego.
Qué decidió realmente el Acórdão 1.128/2026
La representación examinada por el TCU discutía una licitación electrónica del Municipio de Aratuípe, en Bahía, financiada con recursos federales. La licitadora cuestionaba su descalificación porque la garantía no se había presentado dentro del marco temporal exigido por el pliego.
El Pleno, por unanimidad, consideró infundada la representación. El enunciado divulgado por el propio Tribunal registra que es posible exigir la presentación previa de la garantía de la propuesta, con fundamento en el art. 58, como condición para registrar las ofertas en el sistema electrónico, con la finalidad de asegurar la seriedad de la oferta y evitar comportamientos oportunistas.
El alcance del acórdão debe leerse con precisión. Valida jurídicamente la exigencia previa; no ordena que todos los organismos pasen a exigir garantía. Tampoco fija un único procedimiento técnico para todas las plataformas. Por el contrario, el TCU recomendó ajustes en Compras.gov.br y la edición de un acto normativo federal para tratar el uso de la garantía, además de sugerir mejoras en las minutas estandarizadas de la Abogacía General de la Unión (AGU) mientras el tema no estuviera regulado con mayor detalle.
La exigencia debe aparecer de forma clara en el pliego
Si la Administración opta por la garantía, el pliego debe informar el porcentaje o valor, la base de cálculo, el marco temporal para su constitución, el canal y la forma de comprobación, las modalidades aceptadas y las consecuencias del incumplimiento. En un entorno electrónico, también debe explicar qué ocurrirá si la plataforma no permite adjuntar el documento antes de la disputa.
La claridad es decisiva porque el momento de la garantía puede llevar a la exclusión del licitador antes o durante la fase competitiva. Una cláusula vaga sobre «presentar garantía» sin indicar cuándo debe existir, cuándo debe enviarse el documento y cómo será verificado crea riesgo de trato desigual y litigio.
También merece atención la compatibilización con un eventual carácter reservado del presupuesto estimado. Si el importe de la garantía se calcula directamente sobre un presupuesto que se mantiene confidencial, el diseño de la exigencia puede revelar información que la Administración pretendía preservar. El propio TCU incluyó esta compatibilización entre los temas que recomendó disciplinar en las minutas y en la reglamentación.
Qué modalidades pueden utilizarse
El § 4.º del art. 58 remite a las modalidades del § 1.º del art. 96. En la redacción actualmente vigente de la Ley 14.133, la garantía puede prestarse mediante depósito en efectivo o títulos de deuda pública en las condiciones legales, seguro de caución, fianza bancaria emitida por una institución autorizada para operar en Brasil y título de capitalización financiado mediante un pago único, con rescate por su valor total.
La cuarta modalidad fue incluida por la Ley 14.770/2023 y todavía se omite en materiales que reproducen versiones antiguas. Para el gestor, esto es una alerta práctica: los modelos de pliego deben cotejarse con la redacción vigente de la ley y no simplemente reutilizarse a partir de documentos anteriores.
Cuándo se devuelve la garantía
El § 2.º del art. 58 determina la devolución a los licitadores en un plazo máximo de 10 días hábiles, contados desde la firma del contrato o desde la fecha en que la licitación sea declarada fallida. La regla es propia de la garantía de la propuesta y no debe confundirse con la liberación de la garantía de ejecución contractual, que sigue otro régimen.
El pliego y los controles internos deben prever la rutina de devolución para evitar que la garantía permanezca retenida sin fundamento después de que termine el riesgo que justificó su existencia.
Cuándo puede ejecutarse la garantía
El § 3.º del art. 58 establece dos hipótesis expresas para ejecutar el valor total: negativa a firmar el contrato y falta de presentación de los documentos necesarios para la
contratación. En el ámbito federal, la IN SEGES/ME 73/2022 también prevé la pérdida inmediata de la garantía de la propuesta cuando el adjudicatario, sin justificación, se niega a firmar el contrato o el acta, o a aceptar o retirar un instrumento equivalente dentro del plazo establecido.
Esto no autoriza convertir la garantía en una multa genérica por cualquier falla ocurrida en la licitación. La hipótesis de ejecución debe quedar vinculada al fundamento legal aplicable y al procedimiento previsto en el pliego. El propio Acórdão 1.128/2026 recomendó que los modelos traten los presupuestos de ejecución y la necesidad, o no, de un procedimiento sancionador previo en las situaciones discutidas por el Tribunal.
La garantía de la propuesta no es la garantía contractual
La garantía de la propuesta actúa antes de la contratación y protege la seriedad del compromiso asumido por el licitador. La garantía contractual, prevista a partir del art. 96, busca proteger a la Administración contra los riesgos de ejecución del contrato ya celebrado.
Por eso, los porcentajes no son intercambiables. En la garantía contractual ordinaria, el art. 98 admite hasta el 5% del valor inicial del contrato, con posibilidad de llegar al 10% mediante justificación basada en complejidad técnica y riesgos. En obras y servicios de ingeniería de gran envergadura, el art. 99 admite seguro de caución con cláusula de retoma en un porcentaje de hasta el 30%. Nada de esto modifica el techo del 1% de la garantía de la propuesta del art. 58.
Tampoco debe confundirse la garantía de la propuesta con la calificación económico-financiera. La primera es un requisito de prehabilitación orientado al compromiso con la oferta. La segunda evalúa las condiciones económico-financieras de habilitación conforme a las reglas propias de la ley. Mezclar ambos institutos tiende a producir exigencias redundantes o desproporcionadas.
Cómo decidir si conviene exigirla
Una decisión defendible comienza por el riesgo concreto de la contratación. Si el historial muestra desistimientos relevantes, propuestas aventureras, dificultad recurrente para formalizar el contrato o un costo elevado de reiniciar etapas, la garantía puede tener sentido como filtro. Si el objeto es simple, el mercado es restringido y el costo de la garantía tiende a alejar participantes, la Administración debe ponderar si el beneficio compensa el impacto competitivo.
La elección del porcentaje también debe seguir esta lógica. El techo del 1% no tiene por qué ser la respuesta automática. Un porcentaje menor puede ser suficiente para señalar compromiso y reducir el riesgo de abandono sin imponer el mayor costo permitido por la ley.
En el expediente es recomendable registrar la justificación durante la planificación y reflejar la decisión en el pliego de forma verificable. El beneficio es doble: mejora la transparencia para el licitador y facilita demostrar, ante un eventual control, que la exigencia no se introdujo por costumbre o por mera reproducción de un modelo.
Un itinerario decisorio para la licitación electrónica
Antes de publicar el pliego, la Administración debe responder internamente si existe un riesgo concreto que justifique la garantía y si hay un medio menos oneroso para afrontarlo.
Si opta por la exigencia, debe definir un porcentaje de hasta el 1%, la base de cálculo y las modalidades de acuerdo con la ley vigente.
A continuación, necesita fijar el momento de constitución de la garantía de forma compatible con el art. 58 y con la interpretación del TCU: como requisito de prehabilitación vinculado a la presentación o registro de la propuesta, antes de la disputa. Si el sistema no recibe el documento en ese momento, el pliego debe separar con precisión la fecha en que la garantía debe existir de la fecha o etapa en que se enviará el comprobante.
Por último, el instrumento de convocatoria debe prever verificación, devolución en un plazo máximo de 10 días hábiles ante los supuestos legales y las hipótesis de ejecución sin ampliar, mediante una redacción genérica, lo que establece la ley. En los puntos que siguen siendo sensibles, como la confidencialidad del presupuesto estimado, la suspensión de la licitación y las particularidades de la plataforma electrónica, la solución debe construirse con apoyo jurídico y de acuerdo con las reglas del ente y del sistema utilizado.
La respuesta breve para el gestor
Sí. La Ley 14.133 permite exigir garantía de la propuesta. No es una obligación general: es una facultad que debe planificarse y preverse en el pliego. El valor no puede superar el 1% del valor estimado de la contratación.
En cuanto al momento, el art. 58 vincula la comprobación a la presentación de la propuesta y el Acórdão 1.128/2026-TCU-Plenário reconoció como válida la exigencia antes de la fase de pujas, incluso como condición para registrar la propuesta en el sistema electrónico. Cuando la plataforma no permita la carga previa, el pliego puede necesitar crear una solución operativa clara que preserve la igualdad de trato, la confidencialidad del contenido de las propuestas y la efectividad de la garantía.
El punto decisivo es no convertir el precedente en un atajo. El acórdão amplió la seguridad jurídica para la presentación previa, pero mantuvo en el centro de la decisión administrativa la proporcionalidad, la motivación y el diseño concreto del procedimiento.
